目前关于医疗侵权纠纷处理的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规和司法解释之中。在这种诸法并存的情况下,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用《条例》的问题。在《条例》实施后（人身损害赔偿解释发布前）, 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高法院的通知从审判角度确立了审理医疗侵权赔偿案件“区分不同类型分别适用法律”的原则。2004年4月(人身损害赔偿解释发布后)，最高法院民一庭负责人在接受人民法院报记者的提问时，就审理医疗纠纷案件的法律适用问题再次明确了上述原则。因此，我国现阶段医疗侵权赔偿实行“双轨制”（也称为二元化），即医疗事故侵权损害赔偿纠纷适用《条例》，一般医疗侵权损害赔偿纠纷适用《民法通则》及相关法律和司法解释的有关规定。
　  一、双轨制的具体表现

　　1、纠纷性质分为医疗事故损害赔偿和非医疗事故损害赔偿。医疗侵权损害赔偿纠纷，实质是医疗机构因医疗过错致患者生命健康损害这一特殊领域的侵权行为引发的民事赔偿纠纷，在民事侵权体系中属于医疗过错侵权损害赔偿类。但是，最高法院的司法解释却把医疗侵权损害赔偿纠纷分为两类：一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗侵权赔偿纠纷。虽然这两类纠纷都与医疗行为有关，但是发生的原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过错行为。

　　2、鉴定性质分为医学鉴定（医疗事故鉴定）和司法鉴定（医疗过错鉴定）。我国目前的行政法规和司法解释把医疗过错鉴定的性质分为两类：一类是构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定，即医学鉴定；另一类是不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，即司法鉴定,两者均是人民法院认定医疗机构有无过错及过错程度大小的重要依据。

　　3、鉴定机构分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。我国目前的行政法规和司法解释把医疗侵权损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿纠纷，相应地把医疗过错鉴定机构区分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。法定的医疗事故鉴定机构为医学会（设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。）；法定的医疗过错鉴定机构为隶属人民法院的司法鉴定机构和隶属司法行政管理的司法鉴定组织。

　　4、鉴定标准分为医疗事故人身损害鉴定标准和一般人体损伤程度鉴定标准。医疗事故人身损害鉴定标准适用于特殊医疗过错——医疗事故导致的人身损害，一般人身损害鉴定标准适用于一般医疗过错导致的人身损害。

　　5、法律适用区分为适用《条例》和适用民事法律、司法解释,即特殊医疗侵权行为——医疗事故适用《条例》；一般医疗侵权行为——非医疗事故适用《民法通则》等民事法律和司法解释（最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》）。

　　6、赔偿标准分为医疗事故赔偿标准和一般人身损害赔偿标准。就医疗侵权行为而言，特殊医疗侵权行为——医疗事故适用医疗事故赔偿标准；一般医疗侵权行为——非医疗事故适用司法解释确定的一般人身损害赔偿标准（《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》）。

7、救济机制分为行政调解和民事诉讼。医疗事故赔偿争议双采行政调解和民事诉讼机制（对医疗事故赔偿，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼）；非医疗事故赔偿单采民事诉讼机制。

    二、双轨制存在的问题及其危害

    医疗侵权赔偿实行双轨制，刺激了医、患双方不同的诉讼追求：医者为追求最低限度的赔偿，无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行实体处理（按条例规定，不构成医疗事故则医疗单位不承担赔偿责任，即使构成医疗事故，按条例赔偿的数额也远远低于一般人身损害赔偿标准；而患者为追求最大限度的赔偿，即使医者的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定（医疗过错鉴定），并要求按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。双轨制的消极后果十分明显：患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇；构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形，但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的，这种失衡会动摇公众对法律的信心，产生大量的诉讼投机行为。

　  这里有必要探讨一下《条例》的法律地位。笔者认为，《条例》首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。其次, 《条例》还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定, 为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规, 是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。但《条例》并不能当然成为法院审理医疗侵权赔偿案件( 尽管是其中的一部分案件)的法律依据。现行《条例》关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定, 只有在其制定得到了人大(或其常委会)的特别授权(无论是通过法律还是通过决定), 并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下, 或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的,适用行政法规”之类的规定的情况下, 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行《条例》显然并不具备这样的条件。最高法院以损害形成原因作为法律适用的划分标准是不科学的。

    “特别法优于普通法”是人民法院适用法律的一项重要原则。不少专家学者认为，就医疗侵权行为规定而言，《条例》是特别法，《民法通则》则是普通法，应当优先适用《条例》。对此类认识笔者不能苟同。《中华人民共和国立法法》第八十三条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。该法第八十七条同时规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”从以上规定我们不难看出，“特别法优于普通法”的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的，适用下位阶的法规、规章。《条例》与《民法通则》是下位法与上位法的关系，不具有可比性。我们充其量只能说在医疗损害行为作为侵权行为的一种形态，在《条例》作出了特别规定，但绝不可因此得出《条例》是特别法的结论。

    最高法院关于医疗纠纷案件法律适用实行双轨制的通知及答记者问表现了其在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在司法解释方面对行政见解的过度尊重的传统，该通知在宪法意义上否定了《民法通则》作为民事基本法的地位和相对于行政法规的上位法属性, 有损于我国民事法律制度的统一，违反了行政权与司法权各自独立的原则；在实质上变更了《民法通则》的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则,没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据《民法通则》获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。

    三、司法建议

    综上所述，最高法院的该项通知及民一庭的答记者问所确立的“区分不同类型分别适用法律”原则不仅与法不符，且在司法实践中导致了认识和法律适用上的混乱。现行的《医疗事故处理条例》是在《医疗事故处理办法》基础上修订的，在实施过程中还有许多不完善的地方，仍留有行业保护的痕迹，且属于行政法规，法律效力不高。笔者认为有必要提升医疗事故处理条例的法律层次，建议由全国人大常委会以法律形式颁布《医疗事故处理法》，内容应当涵盖医疗事故和非医疗事故纠纷。

    一方面，医疗事故处理作为社会热点，与人的生命息息相关，以法律的形式颁布更能体现党和政府对人民生命的尊重和对人的关怀；另一方面，该法急需扩充的一些新内容，而有些涉及公民基本权利义务的内容必须由全国人大常委会才有权制定。

    还有很重要一点，医疗事故处理是卫生行业的重要组成部分，既然《执业医师法》和《献血法》均由全国人大常委会颁布，那么《医疗事故处理办法》由全国人大常委会颁布，才能与此相协调。当然从总的框架来说，医疗纠纷处理仍属民事范畴，所以在制定新的《医疗事故处理法》时，在实体内容与程序内容上要注意与《民法通则》和《民事诉讼法》的衔接协调，不可矛盾。

　　新法应当废除双轨制，实行单轨制。医疗侵权损害赔偿废除双轨制，实行单轨制,可归为五统一,即：医疗侵权损害赔偿纠纷性质统一定性为医疗过错侵权损害赔偿纠纷,不再区分为医疗事故侵权赔偿纠纷和非医疗事故侵权赔偿纠纷两类; 医疗过错鉴定性质不再区分为构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定和不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，统一定性为医疗过错鉴定; 医疗过错导致的人身损害鉴定标准不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害鉴定标准和司法部制定的一般人身损害鉴定标准, 统一执行司法部制定的人身损害鉴定标准; 医疗侵权损害赔偿项目和标准统一,不再区分为医疗事故赔偿标准和非医疗事故赔偿标准; 医疗侵权损害赔偿法律适用统一为民事法律和司法解释, 不再“区分不同类型分别适用法律”。

　　在新法制定和实施前,可行的方案是：由最高法院以司法解释明确规定医疗侵权赔偿法律适用一元化，即适用《民法通则》及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。同时，立法部门应抓紧制定特别法律，使法律适用得到统一。

2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称条例），自2002年9月1日起施行。条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义。现就人民法院参照条例审理医疗纠纷民事案件的有关问题通知如下：

　　一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

　　人民法院在条例施行前已经按照民法通则、原《医疗事故处理办法》等法律、法规审理的民事案件，依法进行在审的，不适用条例的规定。

　　二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。

　　人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。

　　三、条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。

　　人民法院在审理涉及医疗事故民事案件中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。

中华人民共和国最高人民法院

二 O O 三年一月六日

近年来，医患纠纷逐渐成为社会各界关注的焦点，因医疗损害提起的诉讼亦呈逐年上升趋势，一方面反映了国家立法的不断完善，另一方面则反映了普通百姓维权意识的日益提高。由于医患双方的利益冲突，对医疗纠纷的法律适用有不同的理解和认识，如《医疗事故处理条例》（下简称条例）第四十九条规定“不属于医疗事故的，不承担赔偿责任”，多数医疗机构认为该规定显然排除了医疗机构对非医疗事故的赔偿责任，而患者则并不认同，专家学者对此亦存在争议。最高法院认为构成医疗事故的，应参照《条例》规定的赔偿标准确定赔偿金额，由于医疗事故之外的其他医疗侵权行为造成的损害，则适用《民法通则》的相关规定。由于对此理解亦存在认知差异，同时由于《条例》所规定的赔偿标准较低，且患者对医学会鉴定的普遍不认同，导致诸多医患纠纷选择了医疗损害赔偿纠纷而非医疗事故损害赔偿纠纷为案由提起诉讼，作为法官，在审理此类案件时因存在不同的认识，导致判决出现“二元化”或“多元化”,相类似的案件也常常出现大相径庭的判决结果，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，判决结果差异甚大，不利于维护我国法律的统一性和严肃性。笔者作为多年从事民事审判的法官，借此谈一下个人的几点认识。
    一、关于《条例》第四十九条规定“不属于医疗事故的，不承担赔偿责任”的认识。

    《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。该条例第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。一些人认为，《条例》属于国务院根据行政立法权制定的“行政法规”。在国家法律体系中，行政法规的“位阶”在法律之下、在地方性法规之上。行政法规，具有相当于法律的效力，《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿纠纷案件的裁判规范，各级法院必须严格执行，因《条例》就属于特别法，民法通则关于一般侵权行为的规定就属于普通法，必须优先适用《条例》的规定,不管当事人以什么案由起诉，如果属于医疗行为造成人身损害的案件，按照《条例》的定义、立法精神和指导思想，构成“医疗事故”的就严格适用《条例》的规定追究侵权责任，不构成“医疗事故”当然就判决被告不承担侵权责任。

    对此观点，笔者不敢苟同，因为从《条例》的性质和目的上来看，《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重的是医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，制定《条例》的目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。关于构成医疗事故的损害赔偿问题，最高人民法院于2003年1月6日颁布的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据《民法通则》第106条第2款等关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以切实保护患者的合法权益。

    二、如何确定医患纠纷案由的认识。

    根据最高法院通知精神，医疗损害赔偿纠纷应包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。医疗事故损害赔偿纠纷，是指当事人选择医疗事故为案由、并进行医疗事故技术鉴定引起的医疗损害赔偿纠纷；一般医疗损害赔偿纠纷指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故但经鉴定院方存在过错以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。发生医疗损害时，患者可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉。为了平等保护医疗单位和患者的利益，在诉讼程序中，法院应当注意行使释明权利。在起诉立案阶段即应向当事人说明以“医疗事故赔偿纠纷”和“医疗损害赔偿纠纷”或“医疗服务合同纠纷”起诉的不同点，要求当事人明确诉讼请求。在审理过程中，亦应通过对法律规定的解释向当事人进行宣传，允许其变更诉讼请求，使赔偿权利人在法律的框架内能够尽可能多地得到赔偿。

     三、医疗损害赔偿纠纷举证责任的认识。

    最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。一些人据此认为，医疗损害赔偿纠纷应使用举证责任倒置原则，把举证责任一边倒的推向医院。笔者认为，该规定只是部分举证责任倒置，但并不是所有的举证责任都要由医疗机构承担，即涉及医方是否有医疗过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系负有举证责任，如举证不能，根据医疗损害赔偿责任所适用的过错责任推定原则，则院方应承担不利后果。如果根据院方所举证据，法院无法确定是否存在医疗过错，则院方应承当申请医疗事故技术鉴定或医疗过错鉴定的责任，如不申请鉴定，亦应承担不利后果。但在医疗损害赔偿纠纷案件中，并非所有举证责任都有院方承担，患者一方应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害，以及是否存在实际损失、损失多少等，否则，患方将承担败诉后果。审判实践中，交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据可以用于证明医疗关系存在。患者一方提供不出上述证据，但有其他证据能证明医疗行为存在的，可以认定存在医疗关系。在医疗损害赔偿纠纷案件中，当事人应提交由其保存的所有涉案病历资料。当事人对病历资料及其他进行医疗鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，人民法院方可委托进行医疗鉴定。当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历，或以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害后果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应承担不利的诉讼后果。病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响病历实质内容的，应对涂改不影响病历实质内容承担举证责任，人民法院也可以通过采取咨询专家等方法加以认定。一方当事人对对方保存或控制的病历的真实性、完整性提出合理质疑的，由保存或控制病历的一方当事人承担举证责任。

    四、医疗损害赔偿纠纷赔偿金额的认识。

    关于医疗损害赔偿纠纷的赔偿金额，因《条例》在赔偿标准和数额上有许多不完善的地方，对于患者死亡的，《条例》只规定了丧葬费和精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的数额以事故发生地年平均生活费计算，赔偿的最长年限为6年，无死亡赔偿金的规定，而人身损害司法解释第29条规定，死亡赔偿金是按受诉法院所在地上一年度城镇居民我均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准按二十年计算，此项就涉及到患者一方的重大利益。审判实践中，一些人认为应严格按照最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》精神，因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定确定赔偿金额，其他医疗赔偿纠纷，应参照《民法通则》及相关司法解释加以确定；也有一些人认为最高人民法院的通知对于构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷案件只是规定了参照条例的规定办理，最高人民法院的通知下发时，人身损害司法解释尚未实施，现解释实施后，应当按照人身损害司法解释确定医疗单位所应负民事赔偿责任的大小，而不应拘泥于最高人民法院的通知规定，即不论医疗损害是否构成医疗事故都应按人损司法解释确定医疗单位应负民事赔偿责任的大小，否则有可能出现同样的损害后果而所获得的赔偿却大相径庭的现象。在前述笔者已就患方选择案由表达了观点，即法院现在所确定的案由是在对原告行使释明权后的结果，且最高法院至今未有新的通知取消原通知精神，故在确定一般医疗损害赔偿标准时，可适用《民法通则》及相关司法解释的规定；确定医疗事故损害赔偿标准时，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定，同时考虑到人身损害司法解释是最高人民法院根据《民法通则》的基本原则制定出来的专门解决人身损害赔偿案件的规定，该《解释》对指导法院的具体审判实践活动，具有重要的意义，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件完全可以适用，也应当适用，故如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额，对于《条例》没有规定的赔偿项目，可参照《民法通则》及相关司法解释的规定处理。另外，确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系以及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素。以此，才能切实维护医患双方的合法权益。

（作者单位：河南省许昌市魏都区人民法院）

随着人类文明的进步，医疗在人们生活中的地位越来越重要，医院成为更多生命旅程开始与结束的站台。从神农尝百草、秦始皇造“长生不老”药开始，人们一直在努力寻求医疗科学对自然生命的延长，但是，医疗事业发展到今天，医患纠纷作为一个现实的社会问题摆在了我们面前。如何发展医疗科学是自然科学方面的问题，而如何解决医患纠纷、为医学科学的发展和人们对健康的追求铺平道路，是我们法律人作为社会科学工作者的重要使命。多年来，许多法律人发表争鸣文章，对解决医患纠纷作了很多探讨，但医患纠纷这一社会难题没有得到妥善解决，关键在于解决纠纷的机制没有创新。
    一、医患纠纷的现状及成因分析

    （一）医患纠纷的现状

    卫生部和国家中医药管理局在2006年全国医院管理年工作会议中，坦承目前医患关系紧张，有些地方甚至多次发生暴力攻击医务人员事件1。据上海市60家医院的统计，5年中因医患纠纷发生殴打医务人员事件49起，因医患纠纷解决不善陈尸医院的有25起2。上世纪九十年代以来，医患纠纷连年上升，有些地方近年来成倍增加，人民法院受理的医患纠纷案件不但在数量上不断增加，而且案件性质越来越复杂，处理很棘手。如某女起诉主张山东省费县某医院阑尾炎手术中误将卵巢切除，司法鉴定对医学影像中卵巢部位的反射图像是否卵巢组织不能确认，如何认定侵权事实？再如，某患者因脑炎在山东郯城县某医院治疗后出现植物人状态每天靠仪器和药物维持呼吸，患方拒绝交费、长期占据重症室，医院起诉要求患方支付医疗费、解除双方的医疗关系，第二项请求能否支持？同时，虽然医患纠纷数量明显上升，但却和医疗事故并不成比例，作者对山东省临沂市十二处基层法院2001年至2006年受理的医患纠纷案件进行了统计， 75%以上的医患纠纷是在不构成医疗事故的前提下因一般医疗过失承担了赔偿责任，这也向靠《医疗事故条例》解决医患纠纷的政策定位提出了质疑。

    （二）医患关系紧张的原因分析

    社会制度的不断完善，经济水平的大幅上升，使人们对健康的需求越来越高。医患矛盾实际上是人民群众日益增长的健康需要同国家的医疗体制、医院的医疗服务等方面的矛盾。

    1、医疗体制方面。国务院发展研究中心社会发展研究部副部长葛延风指出，“目前中国的医疗卫生体制改革基本上是不成功的。”由他担任课题组负责人的最新医改研究报告表明，最主要的原因就是医疗事业的社会定位存在偏差3。社会现实中，医疗卫生体制出现商业化、市场化的倾向，医院象企业单位一样创效益。而从国家政策看，《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》规定，“我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业”，在法律适用上卫生部也是基于这样的定位否定了医患关系适用《消费者权益保护法》的主张4。再者，在我国经济高速发展的同时，国家社会保障发展相对滞后，“看病难、吃药难”仍然是普通百姓的生活现实，我国政府医疗卫生支出占GDP的比重离发达国家还有很大差距。这些体制方面的因素是导致目前医患关系紧张的深层次原因。

    2、医方因素

    医患关系的发生，来自医疗机构的因素也是多方面的。首先，与计划经济时代相比，现代医院因日常经费支出和自身建设的需要，在救死扶伤的同时很大程度地考虑着医疗活动的效益问题，甚至很多医院以后者为主要任务，“先掏钱后看病”的现象已司空见惯。其次，由于经济社会的影响，医务工作者或多或少地受利益驱动，随之出现了吃病号、收红包、开回扣处方等社会不良现象。第三，由于医政、药检、宣传等相关部门监管不力，铺天盖地的医疗广告充斥人们的耳目，夸大其词的医、药宣传使人民对医、药机构的信任度下降。第四，医护人员的素质问题，包括技术水平、服务态度、医德医风等也是医患矛盾的诱发因素，部分医务人员在医务活动中不能做到以人为本，服务态度不端正，歧视病号，缺乏良好的沟通。江苏省人民医院医患沟通中心资料显示，该中心自2004年8月成立以来已经处理了数十起医患纠纷，结果发现，其中有六成纠纷都缘自医患双方的沟通障碍；中国医师协会的统计表明，90％以上的医患纠纷实际上是由沟通不当引起的。

    3、其他社会因素  

    毋庸置疑，我国还有相当比例的国民文化水平相对落后，对于具有相当科技含量的医疗科学，一些病人及其家属缺乏基本的医学常识，对病人所患疾病缺乏理性认识，因而对医疗的正常后果不能理解和接受；部分媒体为了追求新闻效应或利益驱动对医患纠纷进行负面报道，甚至片面鼓吹巨额医疗赔偿；我国现行的医疗保障体系落后、医疗法规滞后、纠纷处理机制不科学等等，都是医患纠纷发生的重要因素。

    二、医患纠纷诉讼法律适用的发展与现状

    医患纠纷的基本解决途径有医患双方协商、医政部门调解、民事诉讼三种方式，随着人民群众法治意识的增强，特别是《医疗事故处理条例》实施后医疗行政调解的弱化，以民事诉讼的方式解决医患纠纷显得越来越重要。笔者认为，回顾人民法院诉讼解决医患纠纷适用法律的沿革，可分为三个阶段：

    第一阶段，上世纪九十年代以前，《医疗事故处理办法》规定给予“病员”一次性的限额补偿，立法是基于计划经济条件下的医疗体制，患者的权益得不到应有的保障。

    第二阶段，通过1992年3月24日《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函》的出台，最高人民法院明确了人民法院审理医疗纠纷案件应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定，参照地方行政规章的有关规定审理案件，从实体上使患者的权益保护取得了很大进步，是医疗纠纷案件诉讼的一个里程碑。但由于仍将医疗事故行政处理作为案件受理的前置程序和医疗事故鉴定不容审查的霸王证据地位，使得法官对医疗行为及其过失的审理形同虚设，加之在诉讼中按一般侵权责任配置举证责任使处于弱势地位的患者很难完成案件胜诉的举证任务，最终使患者面对诉讼仍然“望而却步”。

    第三阶段，2002年4月1日施行的《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》明确规定了由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，2002年9月1日施行的国务院《医疗事故处理条例》，使医患纠纷的处理有了新的依据，该两份法律文件的出台使医患纠纷案件的审理进入了崭新的时代。

    法律适用现状：对于前述法律适用第三阶段的具体操作，司法实践一般遵循两份文件：一个是2003年1月6日最高人民法院作出的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，一个是2004年4月10日最高人民法院民一庭负责人《就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》。两份文件体现的法律适用精神是一致的，均强调：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”将《医疗事故处理条例》界定为处理“医疗事故”的特别规定，而对“因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”则规定适用《民法通则》的相关规定，包括２００３年１２月４日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。由此，产生了医患纠纷的“二元化”赔偿标准：一个是“医疗事故”侵权适用《条例》规定的低标准，一个是“因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”适用的《人身损害赔偿司法解释》的高标准。赔偿标准的“二元化”可谓天壤之别，加大了诉讼解决医患纠纷的难度，加大了医患双方的争议，使医患双方服判息诉的道路更加漫长。

    三、医患纠纷案件的基本分类与法律适用原则

    （一）案件基本分类

    对于医患纠纷的诉讼解决，至今没有一部专门的法律或司法解释，综合现行有效的规范性文件（行政法规、最高院批复及公报等）与司法实践，医患纠纷可分为三种类型：

    1、医疗事故纠纷，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理的法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害，经法定部门鉴定认为构成医疗事故的。按照最高院的精神，此类纠纷应当参照《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准进行赔偿。

    2、其他医疗侵权纠纷，包括非医疗事故侵害和故意行为造成的损害，即最高人民法院2003年《通知》规定的“因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”。笔者认为，此类纠纷的表现形式是，因医疗侵权受到伤害，双方均不主张构成医疗事故或者虽然医方主张经鉴定被否定的。此类纠纷可适用《人身损害赔偿司法解释》规定的赔偿标准进行赔偿。

    3、医疗服务合同纠纷，指医疗双方围绕医疗侵权损害以外的给付或返还医疗费用等其他方面产生的纠纷，或者非生命健康救治范围的通过选择、约定等方式来实施的医疗行为，如试管婴儿、美容除疤痕等。

    （二）适用侵权责任的过错推定原则

    在审判实践中，一般将传统意义的生命健康救治行为产生的纠纷（上述分类中的医疗事故纠纷和其他医疗侵权纠纷）界定为侵权纠纷，原则上不支持选择合同关系进行诉讼。但是，一些患者为了回避过失相抵原则以求全额赔偿，往往选择按合同关系主张权利，这是不成立的。从法制先进国家的法律沿革看，在美国，处理医疗损害民事责任问题的方法经历了从医疗者承担对公众的责任到承担对患者个人的默示合同责任，进而到现在对受害患者承担侵权责任的演变过程，在德国与日本，诉讼实践中也都倾向于将医疗民事责任认定为侵权责任；从我国的国情看，我国的医疗体制改革尚在探讨中，医疗技术与发达国家相比尚有差距，许多技术的应用需要研究、学习、探讨，众多疑难病症期待着有效的新医疗技术。所以，在高风险的医学领域适用合同的无过错责任原则，无疑不利于祖国医学的发展。从现行相关法规看，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项赋予了医疗机构对医疗行为不存在过错举证证明的权力，《医疗事故处理条例》第二条提出了医疗事故构成的“过失”要件。因此，现行法律规定将因生命健康救治行为引起的纠纷界定为侵权纠纷，采取过错推定原则界定医方的赔偿责任，可以作为《民法通则》实施之后新产生的一类特殊侵权责任。

    （三）规范界定新型赔偿主体

    医患纠纷案件的赔偿主体，在过去的理论研究中没有什么争议，医生的医疗行为后果因系职务行为所致当然由其所供职的医院承担，符合替代责任的侵权法原理，法律依据也很明显——《民法通则意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”但在近年来的司法实践中，新型医疗行为的发展呈现出赔偿主体的多元化，主要有以下几类：

    1、不具备法人资格的法人内设医疗机构。如大型企业设立的职工医院、物业公司设立的社区门诊等，原则以法人为赔偿主体，如果该医疗机构系符合《民诉法意见》第40条列举的“合法成立、有一定的组织机构和财产”的其他组织，也可以列该组织为赔偿主体。

    2、医院对外出租诊室。有些医疗机构出于经济利益或“大而全”的考虑，将自己的部分场所出租给其他机构或个人开办美容中心、特色专科等，对外以内部科室为表现形式的，如果出现纠纷，医疗机构作为出租人获取了利益，应当承担连带赔偿责任。

    3、医院临时聘请专家。基层医院临时聘请医学专家到本院临时座诊或主刀做疑难手术在国内已很常见，是许多中小医院提高医疗水平、拓宽发展道路的重要手段，也是专家普及先进技术的良好方式，有利于医疗科学的发展。但专家不是万能的，也可能遇到医患纠纷诉讼。实践中有两种观点，一种认为应由医院承担责任，一种认为应由受聘专家承担责任。我们认为，根据医院与专家的临时聘用关系，从权利义务一致原则和更有利于保护患者的角度出发，可以判令由医院承担赔偿责任，专家有重大过失的承担连带赔偿责任。这样做的法律依据是《人身损害赔偿司法解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”单纯让专家承担责任不合理，因为一项手术的完成不是一个人的独立活动，包括器械、麻醉、护理等，且患者就医的相对人是医院而不是专家个人。         

    4、乡村一体化医疗卫生室。在农村医疗体制改革中，多数地区实行了“一体化管理”，就是将每个乡村设立的医疗机构划归乡镇卫生院所有，作为乡镇卫生院的分支机构统一管理。从体制的设置来看，这类卫生室的工作人员对患者的医疗行为，应当是履行乡镇卫生院的职务行为，发生医患纠纷的赔偿主体应当是乡镇卫生院。  

    5、个体医生。个体医生行医侵犯了患者的权利，包括其雇用人员实施侵权行为，应由该个体医生作为赔偿主体。

    四、从医疗源头治理，探索医患纠纷防范机制

    中国有句古话叫“防患于未然”，与其处理纠纷，不如防范纠纷。防范医患纠纷，应当从源头治理，建立防范机制。

    （一）加强医疗作风建设。毋庸讳言，与计划经济时代相比，现代医疗机构的医疗作风、服务意识差了。政治思想工作、工作作风建设历来是我们党的法宝，现代国有医院的党、团、妇组织都齐全，但医疗作风为什么不能抓好呢？医疗科学的高难只是医患纠纷发生的一个方面，而许多医患纠纷的发生系源于医疗作风不好。据文献报道，我国医患纠纷事件中约有10-20%最后属于医疗事故，30%属于较严重的差错，其余50%属于服务态度或收费5。民办医院的生机就在于服务态度好，值得国有医院思考、借鉴。同时，“非典”疫情我们应该记忆犹新，“非典”在医学领域应该属于一类难题，疫情发生时死了很多人，但我们至今没有听说因“非典”救治发生过医患纠纷。由此可见，良好的医疗作风、高尚的医德在现代医学中仍然至关重要。

    （二）建立先进医术使用的评估许可制度。医患纠纷的一个重要因素就是医疗科学的高科技性、高风险性，而医疗科学发展到今天，新型的、高科技的先进医疗技术比传统技术具备更高的科技含量、操作难度和风险性。目前国家对于医疗机构使用新型医疗技术并没有具体的限制，某一医院所引进的设备、开展的新型医疗手段是否已经成熟、是否可广泛用于临床由自己决定，加大了医疗过失发生的机率。因此，应当建立相应的评估许可制度，对医疗机构使用新型医疗技术的能力、具体操作规范的可行性进行检查、评估、备案，减少病员成为“试验品”的机率。

    （三）建立多种形式的医患沟通渠道。如前所述，医患之间缺乏沟通也是产生纠纷的一大原因。要坚持以人为本，充分认识医患双方的平等关系，加强沟通，及时向患者及其家属普及必要的医学知识，扩大患者的知情权范围，病历、日常支出等要公开；对于危重患者、高风险手术及其他可能发生纠纷的情况，适当扩大医患双方交流的人数、范围，可以选择部分近亲属参与会诊并积极征求其意见、做好记录；针对某些疾病，应准许患者在用药、医疗器具（钢板、人工晶体等）、治疗手段等方面一定范围内的选择权。总之，让患者及其亲属了解医学的难度、理解医生的辛苦。

    （四）设立高风险手术强制保险制度。为什么闹纠纷？说穿了就是要钱，要金钱来抚慰医疗的过失、患者的伤痛，现代民事制度赋予医疗损害的救济方式也局限于金钱的补偿。医疗事故、交通事故、工伤事故并称为威胁人类的三大事故，交通强制保险和劳动保险（也是强制的）已经发展多年并且日渐成熟，在交通事故纠纷和工伤事故纠纷中提高了救济能力，发挥了显著作用。而与人类生命健康最密切的医疗方面为什么至今不能建立强制保险制度呢？1899年，美国就出现了医疗责任保险公司，投保的医生每年交纳一定金额的保险费，当发生医疗纠纷时，由独立医疗评审与监督委员会负责医疗事故鉴定，由保险公司负责处理赔偿事宜6。建立高风险手术强制保险制度后，理赔金可直接用于患者的赔偿，我们还可以象《道路交通安全法》那样设置规则直接将医疗赔偿责任判决到保险公司的身上。如此之好处，一方面，当医疗损害发生后尽可能地使患者得到赔偿，另一方面，可以使我们的白衣天使减少顾虑积极探索医疗科学。

    五、取消“二元化”标准，构建统一的司法赔偿机制

    如前所述，我国医患纠纷赔偿目前实行“二元化”赔偿标准： “医疗事故”的低标准，“因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”适用的高标准。

    （一）两种赔偿标准的冲突。《条例》规定的赔偿标准与按《民法通则》精神确定的赔偿标准相比，赔偿标准过低，主要有以下不合理差距：

    1、残疾生活补助费。《条例》规定“按照医疗事故发生地居民平均生活费计算”，《人身伤害赔偿司法解释》规定“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准 ”计算，按山东省2005年统计数字，城镇居民人均可支配收入10744.80元，而城镇居民人均消费支出仅为7457.31元；

    2、死亡赔偿金。《条例》制定时，最高院将死亡赔偿金尚界定为精神抚慰金性质（《精神损害赔偿司法解释》第九条），《条例》没有规定专门的死亡赔偿金，仅规定患者死亡的按居民平均生活费计算最长不超过六年的精神抚慰金，按山东省2005年统计数字计算为44744元，而《人身损害赔偿司法解释》规定的死亡赔偿金“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”，按山东省2005年统计数字计算为214896元（城镇）或78612元（农村）。

    3、今后护理费。《条例》没有规定，《人身伤害赔偿司法解释》第21条规定了今后护理费。

    因此，两种赔偿标准差别很大，特别是在致人死亡时存在天壤之别。同时，赔偿的适用条件也存在逻辑上的混乱：构成事故的医疗损害适用《条例》规定的低标准，构不成事故仅存在一般过失的医疗损害却适用高赔偿标准。究其根本原因，是《条例》第四十九条规定的“不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”在司法实践中没有遵循。

    （二）“二元化”赔偿标准的渊源。对医疗损害赔偿案件的审理，医务界、司法界和民法理论界长期以来一直存有争议，并形成了“事故论”和“过错论”两个不同观点，国务院2002年4月14日发布的《条例》采纳了“事故论”的观点，认为不构成医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任。然而，最高人民法院历来支持“过错论”的观点7，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果。早在1992年3月24日最高法院通过《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函》就确定了可以按《民法通则》审理医疗事故案件，后又在司法实践中认可了“医疗差错”，这说明：在《条例》出台之前，司法实践早就遵循“过错论”走在了医患纠纷行政处理政策的前面。

    《〈医疗事故处理条例〉的起草说明》指出，“不同的国家机关在处理相同的医疗事故时，应当遵循统一的赔偿原则、项目和标准。人民法院在对医疗事故争议案件进行调解或者判决时，以参照条例确定的的赔偿原则、项目和标准执行为宜。经协商最高人民法院同意上述建议，拟等条例公布后，由最高人民法院作出司法解释，规定各级法院在审理医疗事故争议案件时，参照本条例规定的医疗事故赔偿项目和标准执行。”8这应该就是最高人民法院2003年1月6日《通知》出台的背景。

    （三）制定统一赔偿标准的必要。如前所述，赔偿标准的“二元化”引起了医患纠纷过错赔偿的逻辑混乱：重过错构成事故进行低额度的赔偿，轻过失不构成事故却进行高额度的赔偿。“二元化”赔偿标准，在审判实践中已经受到很大的冲击。2006年山东省高级法院民一庭对济南市中级法院的答复，决定对医疗事故受害人的赔偿可适当高于《条例》规定的标准；2005年7月出台的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”

    从规则设置的本意看，“二元化”赔偿标准并没有起到合理保护医疗卫生这一特殊行业的立法目的；从司法实践看，1992年就确立了按《民法通则》保护患者权益，在实施了十年之后的2002年再改为按《条例》的低标准，实际上是司法保护的倒退。矛盾不容回避，若认为《条例》规定的标准不利于患者，《民法通则》的赔偿标准又不利于祖国医学的发展，建议参照前述山东省高院和北京市高院的精神，在低于《人身损害赔偿解释》标准，高于《医疗事故处理条例》规定的标准原则下，建立统一的医患纠纷司法赔偿标准。

    六、重视专业问题认定，构建独立的医疗鉴定机制

    医患纠纷案件的法律关系并不难，难就难在专业问题的认定上，由于医患纠纷涉及专业性极强的医疗科学，学习文科出身的法官对双方当事人争议的专业问题难以判断，这就使专业鉴定显得尤为重要。所以，有人将司法鉴定结论称作医患纠纷案件的“证据之王”。

    （一）当前专业鉴定的局限。目前我们的司法鉴定条件难以满足案件审理的需要：一方面，医学会的鉴定主要追求是否构成医疗事故的结论，且其公正性一般受患者一方的猜疑；另一方面，近年来，人民法院内部的鉴定中心停止司法鉴定工作后，各地成立了一些中介性质的鉴定机构，这些机构的鉴定力量、责任程度比较薄弱，鉴定人员在当地医学界并无建树。可以说，目前一般机构作出的医疗鉴定，基本停留在对过错、因果关系下结论的初级阶段，深层次的分析尚达不到，鉴定依据不公开，鉴定程序无章可循，鉴定报告说理论述不详尽、不具体。

    （二）医患纠纷司法鉴定的要求。鉴定的目的在于让专业人员对专门问题作出说明和判定，而没有充分理由和依据的判定是难以服人的。一份合格的医疗司法鉴定，应当全面正确地解决案件中的各项专业问题。形式上做到象民事诉讼案卷一样发言有人物、博引有出处、个人评论有签字、专业问题认定有事实根据和法律依据，应当让医患双方参与鉴定过程中，准许其提出质疑。使法官与当事人知其然，并知其所以然。内容上一般应包括：是否有过失、是否有因果关系、患者原有疾病应支出的花费、患者因医方过失所扩大的损失、医疗过失在患者伤害后果中的参与度，这一些内容的认定使专业鉴定可能包含几个层次的鉴定：医疗过失鉴定、因果关系鉴定、伤残程度鉴定、原有疾病支出与因医疗损害支出的医疗费甄别、护理依赖程度等等。

    （三）构建独立的医疗鉴定机构。如前所述，目前的基层医学会或中介鉴定机构，力量薄弱，一处像样的医院正常医疗需要分很多专业科室，而一家处理复杂医患纠纷的鉴定机构却仅有三两个人，能完成人民法院的重托吗？建议集中充足力量在一省内设置三、五处机构专门搞医疗司法鉴定，不一定按行政区划广泛设置，就象现在的精神病司法鉴定中心，山东省仅设置了济南、青岛、济宁等有限几处。独立的医疗鉴定机构建设，既使鉴定人员专心于医疗鉴定工作，又使其摆脱地方医疗机构的干扰。

    结束语

    医患关系和谐是构建社会主义和谐社会的重要内容，解决医患纠纷任重道远，本文只是对机制创新作了初步构想，具体的工作还需要深入的研究探讨，但愿能对医患纠纷解决机制的创建起到“抛砖引玉”的作用。