建筑与房地产法律服务信息快报（总第58期）
政 策 法 规
一、国务院办公厅：城镇居民不得买小产权房
1月8日，国务院办公厅下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明确指出，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。通知指出，任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。通知要求各地于3月底前将贯彻执行本通知情况向国务院专题报告。
通知明确，政府要严格执行土地用途管制制度，严格规范使用农民集体所有土地进行建设。通知明确指出，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
二、建设领域多项法规标准1月起施行
2008年1月，一批涉及建设领域的新法规及标准开始施行，这些法律涉及城乡规划、房屋销售与租赁、物业管理及市容环卫等多个方面。同时，由建设部颁布的一批国家及行业标准也于元月1日正式施行。
1月1日起，备受关注的《中华人民共和国城乡规划法》开始生效，和以往的“一法一条例”相比，城乡规划法改变了将城市、乡村在规划上分割处理的局面，破解了以往城市、乡村在规划上的二元化结构。
在1月1日施行的《南京市装饰装修管理条例》中，对于装修质量监督及环境影响等方面均作出了明确规定。在家庭装修方面，条例规定，家装公司使用的材料、设备如果无产品质量检验合格证明，或者无中文标明的产品名称、无生产厂厂名等产品标识，相关部门有权对施工方处以无标识材料或者设备总额一倍以上三倍以下的罚款，并责令更改。对于公共工程的装修，条例规定的更加严格。条例要求，建筑装饰装修工程完工后，装修人必须委托检测机构对室内环境质量进行检测。未经检测或者检测不合格的建筑装饰装修工程不得投入使用。
2008年1月1日起，由建设部颁布的多项国家及行业标准开始生效施行。其中为《油田采出水处理设计规范》、《城市消防远程监控系统技术规范》、《钢铁冶金企业设计防火规范》等国家标准；《建设电子文件与电子档案管理规范》、《建筑外窗气密、水密、抗风压性能现场检测方法》、《水处理用橡胶膜微孔曝气器》、《给水排水用蝶阀》、《给水排水用直埋闸阀》、《水处理用刚玉微孔曝气器》、《城镇燃气用二甲醚》、《建筑用钢结构防腐涂料》、《潜水搅拌机》、《民用建筑能耗数据采集标准》等为行业标准。
三、依托房屋登记信息系统查询家庭住房情况
为了加强和改善房地产市场调控，配合中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》及《关于加强商业性房地产信贷管理的补充通知》（简称《补充通知》）的实施，协助做好个人住房贷款申请人（简称“借款人”）家庭住房情况的查询工作，建设部日前下发了《关于在商业性房地产信贷过程中依托房屋登记信息系统查询家庭住房总面积情况有关问题的通知》（简称《通知》）。
《通知》指出，借款人需要出具家庭住房面积情况的，借款人及家庭成员可向房屋所在地的房地产管理部门提出查询申请。申请人家庭成员范围以《补充通知》规定为准。借款人及家庭成员申请查询时，应向房地产管理部门提交查询申请表、经贷款银行审查确认的家庭成员名单及有效身份证件、家庭成员名下房屋的坐落情况等有关材料。家庭成员委托借款人代为查询的，还应当提供书面委托书。
《通知》规定，房地产管理部门出具的书面查询结果，应当载明借款人及家庭成员住房总面积，并注明查询结果使用范围、查询方法、查询日期等事项。
行 业 动 态
一、江苏12层及以下新楼统一设计安装太阳能热水系统
自今年1月1日起，江苏省城镇区域内新建12层及以下住宅和新建、改建和扩建的宾馆、酒店、商住楼等有热水需求的公共建筑，应统一设计和安装太阳能热水系统。
太阳能热水系统节能，但如果住户分别安装，会影响建筑美观，而且可能发生纠纷。为此，江苏省规定，新建的12层及以下建筑，由开发商统一在建设中完成太阳能热水系统的布局，统一设计。如果开发商不打算采用太阳能热水系统，必须由建设单位和建筑设计单位共同提出书面原因，经专家论证后再作决定。
二、隔声效果首入购房合同 北京商品房买卖合同修改
今后，购房者与开发商签订的购房合同中，将明确建筑的隔声情况、交房时先进行查验等条款。北京市建委1月8日发布通知，对商品房及二手房买卖合同的示范文本进行了修订，去年几个重大政策变化落实到了合同的条款中，新示范文本自今年1月1日起正式推行使用。
在新的预售合同和现房合同中，都单列了“建筑隔声情况”一项，其中确定，出卖人承诺该商品房建筑隔声情况符合相关标准，对该商品房所在地声环境状况的描述真实准确。如果商品房建筑隔声情况未达到标准的，出卖人应当按照规划设计的要求补做建筑施工隔声措施，并承担全部费用。因此给买受人造成损失的，出卖人应当承担赔偿责任。根据国家相关标准，住宅内各房间允许的最高噪声级在40到50分贝间。此外，在合同的附件中，也单设了建筑隔声情况和所在地声环境状况的附件。其中对于室内允许的噪声级，墙体、楼板、门窗的隔声量，以及项目周边有没有噪声影响的机场、铁路、轨道线路、道路等，都要在附件中说明。
1月8日发布的合同示范文本明确规定，交付商品房时，该商品房已经由建设、勘察、设计、施工、工程监理等单位验收合格。该商品房为住宅的，出卖人承诺买受人在办理交接手续前有权对所购买的该商品房进行查验，而且不以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为买受人查验该商品房的前提条件。
理 论 研 讨
建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究
（一）
刘京柱
房地产对社会发展的作用大、分量重，它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。
一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
（二）如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
（未完待续）
