违约金的调整问题
违约金的调整问题
韦国猛
违约金是指当事人在合同中约定或根据法律规定，一方当事人于违约后应支付给对方的一定数额的货币或代表一定价值的财物。合同法第一百一十四条规定当事人可以申请对违约金进行调整，却未明确违约金低于或过分高于造成的损失的判断标准，也没有明确法院对违约金进行调整的尺度，导致司法实践中做法各异，影响了法律的统一适用。本文拟就违约金的调整问题进行探讨。
一、关于违约金调整问题的不同观点
判断标准之争。
关于如何判断违约金低于或过分高于造成的损失，目前学术界和司法实务界存在以下不同意见：
1、可从以下几个方面判断违约金是否过分高于造成的损失：第一，准用定金罚则，违约金与损失之间的差额超过合同标的额20％的；第二，违背公平、诚信原则，企图阻吓对方或牟取违约暴利的；第三，综合考虑违约方的主观过错、双方当事人的经济情况、违约后果、违约方所采取的补救措施等因素。笔者认为这种观点值得商榷：一是不区分惩罚性违约金和赔偿性违约金而统一准用定金罚则是否恰当?二是公平和诚信原则作为民法一般原则可否作为具体问题的判断标准?
2、应当以实际损失为标准。该观点的不足在于：是不是违约金一旦超过违约造成的损失就可以认为是过分高于?若作肯定回答，显然与第一百一十四条第二款的规定相矛盾，因为该款允许违约金适当高于造成的损失；若作否定回答，则该观点仍未解决违约金超过造成的损失多少才可以认定为过分高于。
3、区分赔偿性违约金和惩罚性违约金分别适用不同的判断标准。对于赔偿性违约金，应当以实际损失、债权人的一切合法权益、财产上的利益等多方面的因素加以参照；而对于惩罚性违约金，可以类推适用担保法第九十一条，不得超过主合同标的额的20％。这一观点考虑到赔偿性违约金和惩罚性违约金本质属性的不同，值得肯定，但也有不足：一是对于赔偿性违约金没有给出具体的判断标准；二是违约金并非合同的担保方式，类推适用定金罚则似有不妥。
4、可考虑以是否超过逾期付款利率的4倍为判断标准，其法律依据是最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条。但是，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的目的在于禁止民间高利贷行为，而违约金的目的则在于赔偿守约方或制裁违约方。二者的规范目的并不相同，参照适用的理论依据不足。
5、将违约金分为不履行合同的违约金和不适当履行合同的违约金，分别适用不同的判断标准。该观点认为，对于不履行违约金，可以适用下列标准进行判断：(1)违约金超过合同标的总价值50％的；(2)租赁合同、承包合同约定的违约金超过两年租金或承包金的；(3)合伙、联营合同违约金超过投资总额30％的；(4)其他具有打赌性质、阻口下对方情形的，人民法院可以适当调整违约金。对于不适当履行的违约金，只有在当事人约定违约金时存在误解，以致合同目的完全不能实现的情况下，法院才可以进行调整。该观点的缺陷是，对过高违约金的判断完全忽视了违约所造成的损失，违背了合同法第一百一十四条第二款的规定。
6、可以迟延给付一年的违约金不超过欠付本金为判断标准。据此，每日违约金的计算方式不得超过0.274％。
7、可以参照最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(以下简称法释[1999]8号批复)和最高人民法院《关于修改最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复的批复》(以下简称法释[2000]34号批复)，以中国人民银行规定的金融机构计收逾期付款利息的标准计算逾期付款违约金的上限，当事人约定的违约金超过该上限的属于过分高于。目前，这一观点对我国司法实践有较大影响。但是该观点的缺陷显而易见：其一，法释[1999]8号批复和法释[2000]34号批复均是针对合同法实施前法定违约金的计算标准，合同法颁布后法定违约金只在少数几种情况下存在，将上述两个司法解释类推适用于全部的约定违约金似有不妥；其二，法释[1999]8号批复和法释[2000]34号批复均只规定了逾期付款违约金的计算标准，对于其他违约情形下违约金的计算难有适用的余地。
8、应以不超过合同未履行部分的总值为限。其法律依据是最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》(已失效，以下简称《具体适用经济合同法的若干问题的解答》)第9条以及最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条。
后三种观点给出的判断标准虽然易于操作，但仍欠周全，即对于惩罚性违约金和赔偿性违约金未加区别，统一适用相同标准并不妥当。
此外，我国台湾地区有学者认为，掌握过分高于的判断标准，就是达到显失公平的程度。另有学者认为，法院“须就债权人一切可以享受之利益，通盘估计。”还有学者认为，“以债权人实际所受损害、一般客观事实及社会经济情况等为断。”这些观点并没有提出具体的判断标准，实际上还是把问题留给司法实践去解决。
调整标准之争。
关于违约金的调整标准，有学者认为，定金罚则可供参照，即过高违约金可以减少到损失的2倍额度。如果违约没有造成损害，可以将违约金调整至原约定违约金的20％到50％。这一观点的不足有两点：一是欠缺相应的法律依据，二是对赔偿性违约金和惩罚性违约金适用同一判断标准，未能考虑到二者的区别。
有学者认为，对于赔偿性违约金，法院可以将违约金与实际损失之间的差额作为主要的考量因素，但不应作为唯一的考量因素，除此之外还应考量债权人的其他合法权益，比如寻求替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同，另外，也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后，在综合衡量的基础上，对是否减额作出一个恰当的调整。对于惩罚性违约金，可以类推适用担保法第九十一条，在主合同标的额的20％以下允许法院自由裁量。这种观点的可取之处在于，区分了赔偿性违约金和惩罚性违约金，分别适用不同的调整标准。其不足之处在于，违约金并非担保形式，参照适用定金罚则似有不妥。
二、理论前提：合同法第一百一十四条规定的违约金的性质
违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是合同双方预先估计的、于一方违约时向另一方支付的、用以折抵损害赔偿额的金钱或财物；惩罚性违约金则是指合同双方当事人预先约定的、于一方违约时向另一方支付的、用作违约处罚的金钱或财物。赔偿性违约金是损害赔偿额的预设，故违约金与实际损害额不符时，当事人得请求法院以实际损害额为基准予以增减；惩罚性违约金是对违约行为的处罚，损害发生与否与惩罚性违约金并无直接关联，当事人不得以实际损害额为基准请求法院进行调整。这一本质差异决定了赔偿性违约金和惩罚性违约金应该各自具有不同的判断标准。
根据目前学界通说，区分赔偿性违约金和惩罚性违约金应采损害预设标准，即若违约金是合同违约损害赔偿额的预设，则属赔偿性违约金；否则属惩罚性违约金。根据损害预设标准，可以通过是否将违约金同损害赔偿相联系来分析具体法律条文和具体合同条款中的违约金是不是损害赔偿额的预设，从而判断该违约金性质上是属于赔偿性的还是惩罚性的。
合同法第一百一十四条规定的违约金的性质。
1、合同法第一百一十四条第二款规定的违约金的性质。
合同法第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条允许债务人以造成的损失为基准请求法院或仲裁庭对约定的违约金进行增减，显然是将违约金同损害赔偿联系起来。因此依据损害预设标准，可以判断第一百一十四条第二款所言违约金是对损害赔偿额的预设，故性质上属赔偿性违约金。
2、合同法第一百一十四条第三款规定的违约金的性质。
合同法第一百一十四条第三款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条允许债权人在对方迟延履行情况下同时主张违约金和实际履行，但并未涉及迟延履行违约金与迟延履行损害赔偿的关系。那么该款规定的违约金是不是迟延履行损害赔偿的预设?有学者认为，并非迟延履行损害赔偿额的预定，应当解释为针对迟延履行的纯粹的惩罚性违约金，如果因债务迟延履行受有损害，债权人可同时主张迟延履行违约金和迟延履行损害赔偿。但有学者持反对意见，认为此违约金应视为迟延履行损失的补偿，债权人可以要求继续履行合同，但此违约金和迟延履行损害赔偿不能并用。理由在于，“当不能断定是属于赔偿性违约金还是属于惩罚性违约金时，应解释为前者。”笔者赞同后一种观点，理由是：其一，各国违约金立法例及我国的立法沿革表明，限制惩罚性违约金的适用是现代民法的精神和趋势。其二，限制惩罚性违约金的适用是市场经济条件下等价交换原则的必然要求。“惩罚性违约金是与集中型的经济管理体制联系在一起的，是计划经济的产物。”
综上所述，笔者认为合同法第一百一十四条所规定的违约金是以实现公平为目的的赔偿性违约金。
我国现行法律是否允许惩罚性违约金存在?
我国现行法律是否仍有惩罚性违约金的存在空间?这取决于合同法第一百一十四条的规定性质上是属强制性规范还是任意性规范。该条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可见，该款只是授予当事人自行决定是否在合同中约定赔偿性违约金的选择权，并无强制当事人适用之意，故第一百一十四条应属任意性规范，没有禁止当事人协议约定惩罚性违约金，只要该约定不违反法律的强制性规定，法律应认可其效力。需要注意的是，由于合同法第一百一十四条所规定的是赔偿性违约金，因此并不能适用于惩罚性违约金。惩罚性违约金应适用合同法和民法通则的一般规定。
三、实务操作：过高违约金的判断标准与调整标准
赔偿性违约金的判断标准与调整标准。
从性质上看，赔偿性违约金是损害赔偿的预设，债权人在赔偿性违约金之外不能再主张损害赔偿，换句话说，赔偿性违约金责任的目的在于补偿受害人所遭受的损失，使受害人恢复到合同订立前或合同如约履行时的状态。这决定了赔偿性违约金不可能过分偏离违约所造成的损失，这也是合同法第一百一十四条对赔偿性违约金采干预主义的原因。
1、约定的违约金低于造成的损失的判断与调整。合同法第一百一十四条第二款前半段规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。此处“低于”的判断标准实际就是违约造成的损失，只要赔偿性违约金低于造成的损失，债权人即可请求法院进行调整。至于调整的标准就是将违约金调整到与造成的损失相一致的水平。根据合同法第一百一十三条，造成的损失包括全部实际损失和可得利益损失。值得注意的是，合同解除或终止后所产生的损害，并非履行利益损害的范围，不应当计人造成的损失之内。在计算造成的损失时，应当充分考虑损害赔偿范围限定规则的约束，这些规则包括合同法第一百一十三条可预计性规则、第一百一十九条减损规则、第一百二十条过错相抵规则以及司法实践中常用的损益相抵规则。
由于第一百一十四条第二款规定的赔偿性违约金采完全赔偿原则，只要违约金低于造成的损失，就应当找齐，没有回旋的余地。有学者担心法院的自由裁量权无法受到节制，最终导致违约金规范目的落空，因此试图对第一百一十四条第二款的“低于”一词作限制性解释，即主张只有在违约金明显低于造成的损失时，法院才能对违约金进行调整。其实这种担心大可不必，合同法第一百一十四条之所以允许债权人在违约金一旦低于造成的损失时即可申请调整，其目的在于保护守约方。况且该条将启动违约金调整程序的权利赋予守约方，法院并没有依职权主动调整违约金的权限，从法经济学的角度来看，作为经济人，实在难以想象守约方会为了违约金与造成的损失之间的微小差额而愿意付出巨大的诉讼成本。
2、约定的违约金过分高于造成的损失的判断与调整。笔者认为，过高违约金的判断标准应当参照适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房买卖解释)第16条，即若约定的违约金超过造成的损失的130％，则属于“约定的违约金过分高于造成的损失”，债务人有权要求法院予以删减。理由如下：(1)商品房买卖解释第16条是对商品房买卖中“约定违约金过分高于造成的损失”之判断标准的直接规定，且该规定是合同法实施之后颁布的，反映了最高人民法院判定“约定的违约金过分高于造成的损失”的意见倾向。(2)商品房买卖解释第16条的规定具体明确，易于操作，可以适用于针对所有违约情形而约定的违约金。该条规定，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减；……”据此，如果违约方给守约方造成的损失是100万，合同约定的违约金数额为130万元以上，就属于超过了造成的损失30％以上，违约方因此可以请求法院对违约金的过高部分进行调整。(3)尽管商品房买卖解释第16条的调整对象只是针对商品房买卖合同中的约定违约金，但是在目前对约定违约金判断标准并无明文规定情况下，同最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若千意见》及法释[1999]8号批复和法释[2000]34号批复等司法解释相比，商品房买卖解释第16条属最类似于约定违约金判断标准的法律规定，可参照适用。
至于过高违约金的调整标准，应在造成的损失额与该损失额的130％之间允许法院依据公平原则自由裁量。在行使自由裁量权时，法院应当对相关因素给予充分考虑，例如受害人寻求替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同，债务人是否属于故意违约等，在此基础上做出适当的调整。
法院是否可以把违约金调整为零?对此，荷兰民法典规定违约金减少后的数额不得低于法定违约金数。鉴于我国法定违约金在合同法颁布之后只在极少数情况下存在，这一做法对我国并无借鉴意义。有学者认为，如果违约没有造成损失，法院可将违约金调整至原金额的20％到50％，但是不能将违约金调整为零。还有学者认为，对于赔偿性违约金，若无损失发生，违约方又非故意违约，法院可以免除违约金责任。笔者认为，如果违约未导致损失发生，法院在综合考虑前述因素的基础上可以把违约金调整为零，即免除违约金责任，这是法院自由裁量的范围。
惩罚性违约金的判断标准及调整标准。
如果双方当事人在合同中明确约定了惩罚性违约金，基于合同自愿原则，法律应当认可其效力，自不待言。但是，这并不意味着惩罚性违约金可以不受任何规制，因为着放任其游离于法律的强行规制之外，有可能会使惩罚性违约金异化为当事人之间的赌博条款，成为一方当事人压榨另一方的工具，有损社会公序良俗。总体而言，对惩罚性违约金的规制应当包括以下几个方面：第一，合同无效与可撤销制度。具体合同中的违约金条款应受到合同法第五十二条无效制度、第五十四条可撤销制度的规制。第二，格式合同条款的限制性法律规定。如果惩罚性违约金条款是以格式条款形式订立的，该条款还应当遵守合同法对格式条款的限制性规定。第三，公平原则。尽管惩罚性违约金本质上是对违约行为的惩罚，但是这也不意味着此类违约金可以背离公平原则。
那么，如何判断惩罚性违约金是否过分背离了公平原则?笔者认为，可以部分借鉴前述第8种判断标准，即依据最高人民法院具体适用经济合同法的若干问题的解答第9条：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。”理由如下：(1)我国经济合同法第三十一条采用的是以惩罚性违约金为主、赔偿性违约金为辅的立法体例，而最高人民法院具体适用经济合同法的若干问题的解答第9条作为对经济合同法第三十一条的具体解释，显然也是针对惩罚性违约金而规定的。尽管该司法解释已经随着经济合同法的失效而不再具有法律拘束力，但是该司法解释的规定反映了最高人民法院在这一问题上的倾向性意见，对判断惩罚性违约金是否过分背离了公平原则仍具有相当的借鉴意义。(2)以不超过合同未履行部分的总值为标准，既可以体现对违约方的惩罚，符合惩罚性违约金的本质属性，又没有超出当事人信赖合同如约履行的期待利益，有利于平衡双方当事人的利益，具有合理性。
至于惩罚性违约金的调整标准，应当属于法院自由裁量的范围，即法院有权在合同未履行部分的总值以下依公平原则对惩罚性违约金进行调整。同对赔偿性违约金做出具体调整时一样，法院在行使该自由裁量权时，也需要对相关因素给予充分的考虑，如当事人依据合同可以获得的利益，双方当事人的谈判交涉能力是否对等，当事人违约的原因，违约方的主观过错，双方当事人的财产情况，当事人是否因违约获得收益，违约方所采用的补救措施等。需要特别指出的是，法院在对惩罚性违约金进行调整时，应当尊重双方当事人惩罚违约行为的合意，使调整的结果仍然保留对违约方的惩罚性。因此，法院一般不宜免除惩罚性违约金责任，即不得将惩罚性违约金调整为零。
已付违约金的调整。
如果违约金已经支付，当事人得否请求法院给予调整?有学者认为，支付违约金“可视为事后低减权之抛弃，应不得再低减”。“债务人已支付违约金者，法院无庸强令债权人返还其一部。”我国台湾地区民法理论通说认为，除订立违约金条款时显失公平，债务人得申请撤销外，已付违约金不能再行酌减。德国民法典第343条对此问题作了明确的规定，“已支付的违约金，不得再要求减少。”笔者认为，台湾地区的通说及德国民法典的规定可资借鉴，即对于已支付违约金，当事人不得请求法院给予调整。
四、结论
赔偿性违约金本质上是损害赔偿的预设，这决定了法律不可能允许其过分背离违约造成的损失；为了防止惩罚性违约金异化为赌博条款，损害社会公序良俗，法律也需要对过分偏离公平原则的惩罚性违约金进行调整。目前，实务界和学术界对于违约金的判断标准和调整标准众说鼎立，这种状况影响了法律的统一适用。笔者认为，由于赔偿性违约金和惩罚性违约金具有不同的法律属性，二者应当具有不同的判断标准。在有关司法解释出台之前，对于过高赔偿性违约金的判断标准，可以类推适用商品房买卖解释第16条，若约定的违约金超过造成的损失的130％，则属于“约定的违约金过分高于造成的损失”，当事人可以依据合同法第一百一十四条第二款要求法院对违约金进行调整；对于惩罚性违约金是否过分背离公平原则的判断标准，可以借鉴已经失效的最高人民法院具体适用经济合同法的若干问题的解答第9条，惩罚性违约金以不超过合同未履行部分的总值为限。至于二者的调整标准，应当允许法院在充分考虑相关因素的基础上依公平原则自由裁量，但是法院在对惩罚性违约金进行调整时，应当使调整后的结果对违约方仍保留一定的惩罚性。相关部门应考虑出台司法解释，以结束目前违约金调整标准问题上法律适用不统一的情况。
作者单位：江苏省金坛市人民法院
