代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
浙江泽大律师事务所接受本案上诉人桐庐某房地产开发有限公司（以下简称：某公司）的委托，并指派我作为代理人，参与其与被上诉人某某集团有限责任公司（以下简称:某集团）的二审诉讼活动。代理人注意到被上诉人某集团的一审诉请为：1、请求解除原、被告双方于2002年某月某日签订的《建设工程施工合同》2、判令上诉人归还垫资款及滞纳金 3、归还质量保证金 4、支付剩余工程款。
而垫资款、质量保证金、剩余工程款的支付均以合同履行完毕或者解除合同为前提。事实上，某公司与某某的合同尚未履行完毕，所以本案某某的第2、3、4项诉讼请求成立的前提必须以其第1项即解除合同的诉请能够成立。原审中，被上诉人同时提起反诉，其反诉的前提是双方签订的合同继续履行，被上诉人不存在法定解除合同的事由。
所以，本案的焦点问题实质上就缩小为：被上诉人是否具有法定解除合同的事实与理由。
另外，退一万步说，即便被上诉人的单方解除合同成立，那么涉案工程的工程款该如何结算？这又成为本案的另一焦点问题。
下面，本代理人就此发表如下代理意见，供合议庭参考。
一、被上诉人某集团根本不具备法定解除合同的权利，原审法院认定事实错误，进而导致适用法律错误。
在陈述我方代理意见之前，我们来看看原审法院支持被上诉人某集团的要求解除双方的《建设工程施工合同》诉请的判决理由与法律依据：1、某集团按约施工、某公司多次未按约支付实际发生的工程款，致使某集团无法继续施工。2、上诉人某公司违约致使合同目的无法实现。原审法院根据上述事实，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第（一）项之规定，判决解除双方签订的《建设工程施工合同》。
下面，代理人就原审法院所认定的事实与适用的法律一一做如下辩驳：
其一，本代理人认为：某公司并不存在多次未按约支付实际发生的工程款，即并未违约。
双方于2002年某月某日签订的《建设工程施工合同》协议书的第三部分中的专用条款中第26条约定：
“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：首期在签订合同10天内，付合同价款的30％，承包方完成合同价款的30％工程量时，发包方再每两层预付一次工程款，每次预付款按两层直接价款总额的90％支付，到内外墙粉刷时付粉刷工程量的90％价款，到工程验收优良时支付合同价款总额的80％，余下20％等工程竣工验收后3个月内支付10％，六个月内全部付清”
本案中，双方对首期进度款即30％的工程款的支付并不异议，问题是在支付后期进度款时发生分歧。
某集团认为，只要进行下一个两层楼或者装饰工程的施工，某公司必须预付其直接价款总额的90％，不考虑某公司支付的累计总额是否超过合同价款总额的80％；但某公司认为与监理公司均认为某公司已支付了合同价款总额的80％，显然足额支付了工程款，所以，根本不存在未按约支付工程款的问题。
代理人认为，某公司与监理公司的理解完全符合签订合同本意，理由如下：
首先，根据《建设工程监理规范》（GB50319-2000）第5.5条的规定：工程造价控制工作
5.5.1项目监理机构应按下列程序进行工程计量和工程款支付工作:
1
承包单位统计经专业监理工程师质量验收合格的工程量,按施工合同的约定填报工程量清单和工程款支付申请表；
工程款支付申请表应符合附录A5表的格式。
2
专业监理工程师进行现场计量，按施工合同的约定审核工程量清单和工程款支付申请表，并报总监理工程师审定；
3
总监理工程师签署工程款支付证书,并报建设单位。
从以上国家标准可以看出，关于工程款的支付程序为：承包单位统计工程量————承包单位填报工程量清单和工程款支付申请表——专业监理工程师审核，报总监理工程师审定——总监理工程师签署工程款支付证书——报建设单位。所以，发包人支付工程款需以承包人将支付工程款的申请表报监理机构审核确认为前提。这也成为建设工程工程款支付的惯例。
其次，建设部 国家工商行政管理局制定的《建设工程委托监理合同》（示范文本）（ＧＦ－２０００－０２０２）第十七条第（１０）项也有这样的约定：在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款。事实上，某公司与监理公司签订的《建设工程委托监理合同》采用该示范文本，其第十七条第一款第（10）项同样有“监理公司在工程款支付具有审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款”这样的约定。
第三、就本案而言，某公司与某某也再遵循这样的惯例。被上诉人某某提供的证据五就是经总监理工程师审核过的《工程款支付证书》，某某提供的证据六就是一份向监理单位出具的《工程款支付申请表》，但并未获监理单位批准。在原审的庭审笔录中被上诉人也自认这一标准。见一审庭审笔录第9页第9－11行 审：原告，合同中约定工程进度款的支付，在实际工程中如何确定工程直接费的支付？原代张：按照监理公司的要求确定。
最后，监理公司正是基于这一行业标准，才对上诉人的工程款申请未予批准，否则按照上诉人的理解，那关于“工程验收优良时支付合同价款总额的80％，余下20％等工程竣工验收后3个月内支付10％，六个月内全部付清”还有什么意义？“工程竣工验收”后支付余下的20％还有什么意义？所以，关于该条合同约定并不存在被上诉人所理解的意思。
事实上，某某在一审提交的证据五表明：某公司已预付了装饰工程款，并未拖欠工程款。某某在一审提交证据六提请监理公司批准其对装饰工程预付款，监理公司不予批准的理由有二：其一、申请装饰工程预付款是重复申请，某公司已支付；其二、某公司已按照合同的约定足额支付了直接价款。
何况，在2004年1月13日，某公司基于工程的正常开展，支付了本不应支付的33万元工程款。被上诉人认为上诉人多次拒付工程款的事实何来之有？
本案中，上诉人针对被上诉人提交的结算报告审核后认为：被上诉人实际发生的工程款为661.53万元，上诉人却实际支付了790.5万元，远远超过工程决算款的80％。退一万步来说，即便按照被上诉人提供的工程结算书，该结算书的土某程造价为882.97万元，安装工程总价109.986万元，共计992.956万元，992.956元的80%即794.5万元。而上诉人已实际支付给被上诉人790.5万元，正好符合双方的此约定。所以，上诉人完全按照合同的约定支付工程款，多次未按约支付工程款的事实根本不存在，被上诉人多次停工，违约者恰恰是被上诉人。
所以，原审法院没有查明事实，判决解除双方合同，显然违背当事人双方签订合同的本意。本代理人认为，对于涉及标的较大的建筑工程合同判决解除合同应当慎之又慎。
二、既然被上诉人单方解除合同没有事实与法律依据，当然就应继续履行合同。
代理人认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》的专用条款第26条、第35条第1款以及35.2条的约定，工程余款、垫资款与保证金必须以合同履行完毕为前提。所以，被上诉人的原审第二、三项诉讼请求也没有法律依据。
至于被上诉人认为，双方于2004年9月某日的《会议纪要》中明确约定了某公司承诺将所欠某某工程款的绝大部分、垫资款、保证金先行偿还；尾款待该项目全部完成后支付。我们认为，被上诉人忽略了这样一个前提，即该《会议纪要》第二部分的履行必须以第一部分履行完成为前提。
该《会议纪要》载明：“1、双方约定清算。某集团于2004年10月15日前向某公司递交截止2004年9月20日前所承包松阳大厦项目的已完工程结算资料（含安装），某公司在收到某集团所递交的已完工程结算资料后21日内完成审核工作若某公司未能在规定期限内审核完毕，视同认可某集团提供的结算。2、完成上述工作后，双方约定以此为基础，某公司承诺将所欠某某集团工程款的绝大部分（具体比例再行协商）和某集团的垫资款、保证金先行偿还。尾款待该项目全部完成后支付。某集团承诺在该工程项目全部完成后配合某公司进行工程验收工作”。
从该《会议纪要》不难看出其签订背景。本代理人认为其背景有三：
其一、双方对完成的工程量所对应的工程款存在分歧，即某公司认为实际支付工程款超过合同约定该支付的工程款，而某某认为与此相反，所以在《会议纪要》的第一部分决定清算，清算的目的并非为了解除合同。这正好印证了双方就工程款支付的理解上完全一致的，并不存在我们在代理意见第一部分中阐述的关于“进度款支付时间与方式”的不同理解，即判断某公司是否足额支付了工程进度款就要看其是否支付了工程总额的80％。很显然，“只要进行下一个两层楼或者装饰工程的施工，某公司必须预付其直接价款总额的90％，不考虑某公司支付的累计总额是否超过合同价款总额的80％”并非双方订立合同之本意。
其二、 双方在清算完成的前提下，就相关款项的支付重新约定支付时间。
其三、双方签订《会议纪要》的根本目的是解决双方工程量以及相应工程款的分歧，而并非就解除合同而达成的协议。因为，《会议纪要》的最后一句“乙方承诺在该工程项目全部完成后配合甲方进行工程验收工作”正好说明了双方愿意将合同继续履行完毕。
既然《会议纪要》第二部分以完成第一部分为前提。所以，《会议纪要》第一部分的执行情况又成为本案争议的的一个关键问题，这关系到某某的第二、三项诉讼请求以及第四项的部分诉讼请求能否得到支持？
本案中，某某并未在《会议纪要》规定的时间即2004年10月15日前内向某公司提交工程结算资料。而是在时隔整整20天即2004年11月5日，才对安装工程量进行了核对，以至2004年11月8日，才向某公司提交工程结算资料，某某已经违背了会议纪要的约定。某公司考虑到合同需要继续履行下去，还是严格遵循《会议纪要》的规定，鉴于某某向被上诉人提交的结算书错误太多，某公司在收到结算资料后的21天内，即2004年11月27日（19天），按照建筑行业的惯例向某某的临时负责人兼施工员陈某提供了某公司的工程决算书，认为这样即完成了对某某提供的结算资料的审核。
而一审法院并未采纳某公司的意见，其理由有四：其一、陈某仅为施工员，其并未得到某某关于签收结算资料的授权；其二、某公司的结算资料不符合审核的形式要件，无法证明某公司对某某的结算书进行过审核；其三、从某公司制作决算书的时间看，也无法证明其进行了真正审核；其四、原审中，某公司在举证期限内对实际工程造价提起司法鉴定，承担举证不能的不利后果。
本代理人认为：陈某签收某公司的结算资料应当就是某某的公司行为。原审法院既然认定了陈某的身份，其签收就代表了项目部的意思表示。某公司有理由相信陈某的行为就是某某的领行为。陈某的签收行为并不需要某某的授权，除非某某对其有专门的授权范围且并不包含受领甲方的审核资料。因为陈某作为项目部的重要成员，签收审核资料是项目部的一项工作内容行为，何况项目经理李红旗在2004年3月后就不再履行相关职务（有数张施工联系单为证，施工联系单上仅有陈某的签字），监理公司对此并不持异议。何况，某某在原审中也承认收到了某公司的预算书。事实上，某公司根据变更后的工程量作出的结算报告援用了“预算”字样纸张，只是工作中的笔误。如果是工程预算书，那工程量应该是12层，而该结算书是按照14层来计算的。至于某某公司认为，该“预算书”系根据变更工程量后重新制作的“预算书”。本代理人认为，这一主张并不符合建筑工程的惯例，变更工程量具实结算即可，根本不需要重新制作“预算书”。结合某某提交的证据12、13看，其实质为工程结算书，但其和上诉人一样援用 “建筑工程预算（决）算书”“安装工程预算（决）算书”这样台头纸张。综合本案事实，某某已经收到由陈某签收的由上诉人制作的结算书。
至于原审法院认为某公司的审核资料不具备审核的形式要件，本代理人认为，因对某某提交的结算书错误太多，如安装工程中，被上诉人将其没有施工的部分也计算在其名下，致使将其只完成33万工程的结算为109.986万元。这样的结算报告显然不便于逐项审核，某公司按照建筑行业通行的惯例向被上诉人提供了自己的决算报告，作为对被上诉人报告的审核。陈某出具的收条上特别注明“12月8日左右对帐”也印证了双方还要进行对帐工作，并非如上诉人所称按照其提出的结算报告支付工程款。
还有，什么是真正审核？因签订《会议纪要》与实际提交审核资料有一个多月时间，双方都有充分的时间进行计算，事实上，某公司向某某提供的决算书的土建部分根据变更后工程量即将原计划建造12层增加为14层计算来计算的，如果其按照原来设计的12层来计算，原审法院的认定就有根据了。
最后，对于谁该对工程的造价提出司法鉴定，即该举证责任应该由谁来承担？本代理人认为，既然某某将决算资料提交给某公司，某公司以其自己计算的决算书对其进行审核。根据“谁主张，谁举证”的原则，如果某某对某公司的审核持有异议，理应由某某向法院提出司法鉴定申请，举证责任应该在某某。原审法院的举证责任显属分配错误。
三、上诉人多支付1289700元工程款
根据本代理意见的一、二部分，上诉人主张多支付工程款显然成立。理由不再重复。
综上，本代理认为：上诉人并不存在多次未按约支付工程款之情形，并未违约，原审法院认定事实错误。多次违约者恰恰是被上诉人，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
以上代理意见，供合议庭参考！
